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Saiu na Folha de hoje (15/06/10):

O objetivo inicial era tornar a lei mais rígida. Unificar dois artigos do Código Penal para acabar com a expressão ‘atentado violento ao pudor’ e classificar todo o crime sexual como estupro.
Na prática, porém, a nova lei sobre crimes sexuais tornou mais brandas as penas contra os estupradores e já é considerada por membros da Promotoria e do Judiciário ‘uma tragédia jurídica’.
Em quase todo o país, criminosos estão reduzindo suas penas por conta da nova lei, já há casos nesse sentido em SC, RS, MG e SP. No DF, por exemplo, levantamento da Promotoria aponta para pelo menos 25 casos.
Isso ocorre porque no Brasil, até a publicação da lei, em agosto de 2009, o crime de estupro era o ato de um homem introduzir o pênis na vagina da vítima, mediante violência ou grave ameaça.
Os outros ‘atos libidinosos’, como sexo oral e anal, eram tidos como um crime diferente: atentado violento ao pudor (artigo 214).
Era possível, assim, o criminoso ser condenado pelos dois crimes simultaneamente. As penas eram as mesmas: de 6 a 10 anos de prisão. Caso fosse condenado pelos dois crimes, sem eventual agravante, pegaria, no mínimo, 12 anos e, no máximo, 20 anos de prisão.
Na nova lei, porém, há só o crime de estupro (artigo 213) que prevê os atos de ‘conjunção carnal’ e ‘atos libidinosos’. Pena de 6 a 10 anos.
Dessa forma, os juízes passaram a entender que quem foi condenado, por exemplo, a 12 anos pelos dois crimes deve, agora, ter essa pena reduzida para 6 anos.
Como toda nova lei pode retroagir em benefício do réu, muitos advogados foram à Justiça pedir redução ou extinção da pena do atentado.
A deputada Maria do Rosário (PT-RS), relatora da lei, diz que a interpretação dos juízes está errada. Ela diz, inclusive, que a lei pode até ser alterada caso haja necessidade. ‘A intenção da legislação é proteger meninos e meninas de estupros. E estabelecer, para a sociedade, que existem várias formas pelas quais o estupro ocorre.’
‘A intenção do legislador pode ter sido muito boa, mas essas imperfeições redacionais levaram a discussões como essa. Não deram conta de que isso poderia ocorrer. [...] Se o objetivo era agravar, nesse caso gerou uma controvérsia que pode redundar num abrandamento’, disse o juiz Ulysses de Oliveira Gonçalves Júnior, professor do Mackenzie e da Escola Paulista de Magistratura.
Para a promotora Maria José Miranda Pereira, de Brasília, a nova lei é uma ‘tragédia’. Ela e o juiz Gonçalves Júnior acreditam que a nova lei pode provocar crimes mais graves.
‘Se a pessoa pratica só conjunção carnal, ela vai ter pena de reclusão de seis anos. Se ela pratica coito anal, relação sexual oral, vários coitos, várias conjunções, a pena é a mesma. Isso acaba servindo de estímulo’, disse o juiz paulista.

Vamos usar a matéria acima hoje para falarmos de concurso material dos crimes. Essa expressão complicada nada mais é do que o uso de uma lógica bem simples: se o criminoso pratica duas condutas criminosas, ele responde pelos dois crimes. É o que diz o artigo 69 do Código Penal: “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido”.

O debate da nova lei é simples: antes, estava claro que se alguém houvesse praticado sexo vaginal e anal, por exemplo, ele havia praticado duas condutas e as duas eram crimes distintos: estupro e atentado violento ao pudor. E, de acordo com o artigo 64 acima, havia um concurso material e, por isso, ele receberia a pena pelos dois crimes.

O problema é que, com a nova lei, o que era considerado atentado violento ao pudor passou a ser estupro, e ficou pouco claro se há um concurso material, pois o artigo 64 diz ‘dois ou mais crimes’ e ‘mais de uma ação’ e, nesse caso, os magistrados estão debatendo se houve dois crimes de estupro ou apenas um. Parte dos magistrados tem entendido que se o criminoso força a vítima a fazer sexo vaginal e anal, é a mesma coisa de um homicida que dá um tiro na cabeça e outro no coração da vítima: não importa o número de disparos, ele está cometendo um único homicídio, e não importa a quantidade de disparos, todos eles constituem uma única ação, logo, não poderíamos falar de mais de uma ação e dois ou mais crimes, que são os dois critérios para a existência de um concurso material.

A outra possibilidade é que eles passem a ser tratados como concurso formal, que é definido pelo artigo 70 do Código Penal: “quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.” O exemplo clássico do concurso formal é quando alguém, com um único tiro (uma só ação), mata duas pessoas (pratica dois crimes de homicídio). O problema é que, para muitos magistrados, ainda assim não se tratam de dois crimes, mas apenas um: um estupro cometido de formas distintas. Por isso, segundo esses magistrados, não se poderia falar sequer em concurso formal.

Ainda que pudéssemos falar em concurso formal, notem que no caso de concurso formal, o criminoso recebe a pena apenas de um crime, aumentada até a metade. Antes, os dois crimes (estupro e atentado violento ao pudor) eram apenas com até 10 anos, o que fazia com que a pena máxima chegasse a 20 anos através do concurso material. Mas, se for tratado apenas como concurso formal, a pena máxima é de 10 anos aumentada até a metade (5 anos). Ou seja, a pena máxima passa a ser de 15 anos. Isso se o magistrado considerar que houve concurso formal. Se não, ela fica em apenas 10 anos, o que é a metade do que era possível antes.

Esse é mais um daqueles casos em que o despreparo do legislador acabou provocando mais confusão do que solução e fez com que uma lei feita para ajudar a sociedade acabasse prejudicando. Semana passada vimos aqui um outro caso ide confusão criada por leis mal escritas.
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4.8.1 - Estupro e estupro de vulnerável

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