"O advogado Nélio Machado, que defende Daniel Dantas, diz que as acusações da Polícia Federal contra seu cliente padecem de um mal de origem. A abertura de discos rígidos apreendidos no banco em outubro de 2004 é ilegal, segundo ele, porque havia um veto judicial. "Essa operação é uma coleção de ilegalidades", define.
Para Machado, havia cinco decisões judiciais contrárias à abertura dos discos rígidos que foram violadas pela Polícia Federal. Os discos foram apreendidos no âmbito da Operação Chacal, que investigava a suspeita de que Dantas mandara grampear empresários com quem tinha disputa societária.
O advogado diz ser "inevitável" que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde são julgados os recursos da Justiça Federal em São Paulo, considere ilícito o uso dos discos rígidos pela Satiagraha.
Ele afirma que a suspeita de gestão fraudulenta "dificilmente" pode ser aplicada a um banco de sucesso como o Opportunity. Esse tipo de crime ocorre, na sua interpretação, quando um banco vai à falência.
"Acusar de gestão fraudulenta foi uma precipitação do delegado Protógenes ao ser pressionado pelo presidente Lula para concluir o inquérito", afirma.
Não dá para dizer que houve fraude no Opportunity porque o Banco Central fiscalizava constantemente a instituição, ainda segundo ele."
Gestão fraudulenta pode, sim, acontecer em qualquer organização de grande sucesso. O crime de gestão fraudulenta está previsto no art. 4º da lei 7.492/86, que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional. Diz ele: "Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira. Pena - Reclusão, de 3 a 12 anos, e multa". Reparem que a descrição do crime não faz referência alguma à necessidade de a organização estar falida. A gestão fraudulenta independe da instituição. A instituição (que pode ser bem ou mal sucedida) não comete o crime; quem o comete é a pessoa que a gere de forma fraudulenta.
A razão pela qual o advogado em questão diz que é necessária a fraude é porque uma lei anterior – a 1.521/51, que foi revogada pela lei 7.492, dizia que o crime de gestão fraudulenta era definido como "gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários (…) levando-as à falências ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados". Mas a nova lei não diz que é necessária a falência. Se a lei não diz, não é necessário. Atualmente, para que seja considerado crime, basta que ocorra a fraude, não importando as consequências da fraude. As consequências do crime (levar a empresa a falência ou não) serão analisadas apenas depois, quando o juiz for decidir quanto de pena será aplicada ao condenado. Quando o resultado de uma ação ou omissão não importa para caracterizá-la como crime, chamamos o crime de "crime de mera conduta". Basta o criminoso agir para que ele seja culpado, não importando o resultado de sua ação, ou seja, a mera conduta do agente já o faz um criminoso, ainda que ele não tenha alcançado um resultado específico.
E o que é fraude? Fraude é a mentira, o fazer-de-conta, a dissimulação, o ardil, utilizado para dissimular a verdade em relação a uma ação ou omissão, com a finalidade de enganar ou ludibriar alguém, normalmente o Estado (por exemplo, o Banco Central) ou investidores. A fraude pode envolver criação, alteração ou destruição de documentos ou qualquer outro elemento que, se fosse de conhecimento da vítima, faria com que a vítima agisse de outra forma em relação a instituição ou ao criminoso.
O último argumento, o que diz que não é possível a fraude porque a empresa é fiscalizada constantemente, é o mesmo que dizer que não dá para dizer que alguém não pode ser acusado por homicídio porque a polícia está sempre tentando prevenir que as pessoas matem umas às outras. O problema é que elas, ainda assim, matam-se.