“Guinada no Supremo Depois de dois anos de discrição na presidência do Supremo, Cezar Peluso passa o bastão hoje com o carimbo de corporativista e chutando o pau da barraca (…) Se a gestão de Peluso foi marcada pelo corporativismo, a favor de aumentos que irritavam o Planalto e contra o alcance das investigações do CNJ, a do sucessor, Ayres Britto, corre o risco de cair no populismo, ao sabor de pressões de setores da sociedade que até fazem sentido, mas não estão acima da lei.”
Ao contrário dos outros artigos que publicamos, nesse você não vai aprender qual é a lei ou como ela é interpretada. Na verdade, você aprenderá justamente o oposto: a dor de cabeça que é quando não há lei, quando ela é confusa ou quando a mesma interpretação gera resultados contraditórios.
No primeiro dia de aula na faculdade de direito, todo estudante aprende que, no Brasil, magistrado não faz lei: ele apenas as interpreta.
Isso é verdade, em princípio, mas a prática é muito mais complicada porque, às vezes, a interpretação é uma forma de fazer a lei indiretamente. Pense nisso: na cidade não há ambulância, mas o juiz determinou que a charrete da Câmara será usada para levar os pacientes para o hospital, na prática há uma ambulância. Pode não ser perfeita e pode não ter sido construída para isso, mas a forma como passaram a utiliza-la a tornou algo novo.
Óbvio que quem está usando o carro (a população) preferiria uma ambulância de verdade, mas se ninguém (o Legislativo) se deu ao trabalho de comprar ou construir uma, e as pessoas continuam precisando chegar ao hospital, o juiz acabou tentando resolver o problema com o que tinha. Ele ‘deu um jeitinho’.
Quando o Judiciário tenta ‘ajeitar’ uma norma ruim (ou suprir a falta de uma norma) para atender uma necessidade social, ele acaba ou gerando polêmica, ou abrindo a porta para futuras polêmicas.
Basta olhar dois exemplos recentes a respeito, que comentamos aqui nas últimas semanas:
Anencéfalo Vamos deixar de lado se somos a favor ou contra o aborto ou a remoção dos anencéfalos e vamos focar apenas nas consequências da lógica jurídica utilizada:
O STF decidiu por ampla maioria (8x2) que as gestantes podem remover o feto anencéfalo porque, como ele não tem expectativa de vida, não há o que ser protegido. Ele fez isso porque o Congresso ainda não debateu o aborto de forma coerente (a lei é a mesma desde 1940). Mas, ao dar essa interpretação, ele abriu brechas para futuros problemas jurídicos. Vejamos um exemplo:
Até hoje considerávamos que nascer com vida significava sair do corpo de uma mulher e inalar. Ora, boa parte dos anencéfalos faz isso. O que eles não fazem é continuarem vivos logo em seguida.
Mas vamos deixar os anencéfalos de lado por um segundo: quando estamos falando de bebês, não importa que o recém nascido morra logo em seguida ao nascimento: no momento em que ele nasceu com vida, ele adquiriu direitos.
Imagine a seguinte situação: o pai morre enquanto a esposa estava grávida. Eles não tinham filhos antes disso e o pai deixou uma enorme herança. A esposa e os pais do morto se odeiam. Se a criança nascer com vida (mesmo que morra logo em seguida), ela adquire (junto com a mãe), a herança, e os pais do morto não recebem nada. Como ela morreu logo em seguida, sua herança (que ela herdou do pai), agora vai para sua única herdeira: a mãe. Ou seja, a mãe herda tudo (metade diretamente e metade indiretamente, através do filho que nasceu e morreu). Mas, se a criança não nascer ou nascer morta, ela nunca viveu e, por isso, nunca adquiriu qualquer direito. Logo, a herança será dividida entre a esposa e os pais do morto.
Agora imagine que esse é um anencéfalo: como devemos trata-lo? Afinal, esse é o mesmo feto que o STF decidiu que não tem expectativa de vida. Se ele nascer e respirar, terá herdado a herança? Se herdou e morreu logo em seguida, sua parte da herança vai toda para sua mãe.
Quer complicar ainda mais? Imagine que a mãe também estivesse morta (sim, é possível manter o feto até o momento do nascimento, ainda que a mãe já esteja morta): quem deve tomar a decisão sobre a remoção do anencéfalo? Não se esqueça que, agora, os pais da mãe também têm interesse porque, como avós (e sem a mãe no meio do caminho), herdarão parte da herança da criança, se ela vier a nascer com vida: eles já ficaram com a metade da herança que havia passado para sua filha e agora ficarão com a metade da metade da herança do neto que nasceu e morreu: ou seja, os pais da mãe ficarão com 75% dos bens que inicialmente pertenciam ao morto, enquanto os pais do morto ficarão apenas com 25%.
Opa, mas se, como decidido pelo STF, o feto não tem expectativa de nascer com vida, como é que ele pode ter expectativa de herdar?
Pior: se o nascimento com vida não ocorre quando ele sai do corpo materno e inala ar, quando é que ele ocorre?
E o problema pode ficar ainda pior. Pense nisso: se decidirmos que vida deve incluir a possibilidade de viver a longo prazo, como devemos tratar a pessoa em estado vegetativo sem possibilidade de recuperação mas na qual o tronco encefálico (que cuida das funções mais básicas do corpo) ainda está funcionando sem auxílio de aparelhos?
Estupro de vulnerável Nesse mês o STJ decidiu que duas adolescentes menores de 14 anos não foram estupradas porque já se prostituíam e, logo, já tinham experiência suficiente ‘sobre os fatos da vida’. Ou seja, segundo o STJ, os ’14 anos’ estabelecidos pelo Código Penal devem ser interpretados subjetivamente (‘idade emocional de uma pessoa normal de 14 anos’) e não objetivamente (’14 anos, não importa quão matura ou imatura a pessoa seja’).
Bem, a decisão causou muita polêmica e crítica. Mas, na verdade, ela é oriunda da interpretação do STF, em 1996, em que se decidiu que “nos nossos dias não há crianças, mas moças de doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definida a ponto de vislumbrarem toda a sorte de conseqüências que lhes pode advir”.
A decisão de 1996, que também inocentou o adulto, foi muito elogiada. O caso era de uma adolescente de 12 anos que, por vontade (e iniciativa) própria, e se fazendo passar por uma pessoa mais velha, manteve relação sexual com um homem, na época com 24 anos, que desconhecia a idade real da vítima. Naquela decisão, o STF analisou os ‘14 anos’ subjetivamente (o grau de maturidade emocional/conhecimento dos ‘fatos da vida’ que a pessoa de fato tem). E foi exatamente essa a lógica empregada no caso das adolescentes prostitutas, mas que gerou resultados com aceitação social diametralmente opostos.
“STJ esvazia punição criminal para embriagados ao volante O Superior Tribunal de Justiça decidiu ontem que testemunhas, incluindo guardas de trânsito, e testes em que o médico examina o motorista visualmente não valem mais como prova para incriminar alguém que dirige bêbado. Agora, o motorista que não fizer teste do bafômetro ou exame de sangue não poderá ser alvo de ação penal nem acabar preso -ele não precisa realizar tais testes porque não é obrigado a produzir provas contra si mesmo (…) A lei seca, em vigor desde 2008, exige, para fins penais, um grau mínimo de seis decigramas de álcool por litro de sangue (dois chopes). O governo, então, regulou a lei em decreto que diz que a aferição só pode ser feita por bafômetro ou exame de sangue (…) O magistrado Adilson Macabu, que conduziu o voto vencedor, disse que o ‘Executivo editou decreto e há apenas o bafômetro e exame de sangue’. ‘Não se admite critérios subjetivos’, afirmou”
E no caderno Cotidiano:
“Ministra critica STJ sobre decisão de estupro A ministra Maria do Rosário, da Secretaria de Direitos Humanos, criticou ontem a decisão do STJ (Superior Tribunal de Justiça) de inocentar um homem acusado de estuprar três meninas de 12 anos que se prostituíam (…) Segundo a lei vigente à época dos atos, a violência na relação sexual com menores de 14 anos é presumida - ou seja, não é necessário prová-la para caracterizar o estupro. O STJ entendeu que essa presunção é relativa e pode ser afastada caso existam elementos que comprovem a ausência de violência e a capacidade de consentimento da criança. O réu foi absolvido. Em 2009, o Código Penal foi alterado e a relação sexual com menor de 14 anos passou a ser um crime específico - o estupro de vulnerável (…) Para a relatora do processo, ministra Maria Thereza de Moura, como as meninas eram prostitutas e não houve prova de que as relações foram mediante violência, é impossível caracterizar o crime”.
Na primeira decisão, a lei diz que é proibido dirigir com mais do que 0,6g de álcool por litro de sangue no caso do exame de sangue e 0,3g no caso do bafômetro (art. 2o do Decreto 6.488/08). O STJ interpretou esses valores e a forma como devem ser mensurados objetivamente. Se o exame de sangue constatar que a pessoa estava dirigindo com 0,59g de álcool por litro de sangue, ela, segundo a interpretação do STJ, não estará alcoolizada, ainda que todos os demais indícios visuais e comportamentais sejam de que ela estava totalmente bêbada.
No segundo caso, a lei dizia que sexo com menor de 14 anos era estupro (continua sendo crime hoje, mas agora é chamado de ‘estupro de vulnerável’ e a pena máxima subiu de 10 para 15 anos). Aqui também a lei dá um número preciso: 14 anos. Mas, nesse segundo caso, o STJ decidiu que esse número deve ser interpretado subjetivamente. O que importa, segundo o STJ, não é o que está na carteira de identidade da criança ou adolescente, mas como ele ou ela se comportam. No caso da matéria acima, ainda segundo o STJ, se já haviam sido levados à prostitução, quem se aproveitou dessa fatalidade na vida dos jovens não pode ser responsabilizado criminalmente.
O objetivo da primeira lei é proteger a sociedade contra motoristas bêbados que coloquem a vida de outras pessoas em perigo. O objetivo da segunda lei é proteger a sociedade e os jovens contra adultos que se aproveitam de sua imaturidade.
Quem coloca as duas decisões lado a lado fica com a impressão de que houve injustiça numa ou noutra (ou em ambas).
O problema é que muitas de nossas leis são mal escritas e não deixam claro como o magistrado deve interpreta-las. No caso do motorista, o Decreto não diz se bafômetro e exame de sangue são as únicas formas de exame possíveis ('numerus clausus'), ou se o magistrado pode autorizar outras formas. Na dúvida, o STJ acabou decidindo pela interpretação mais benéfica aos réus. O mesmo ocorre com os 14 anos do estupro: a lei não diz se essa idade é apenas um indicativo ou se há outras formas de confirmar a maturidade emocional da criança. Na dúvida, novamente, o STJ escolheu a interpretação mais favorável ao réu. Essa decisão é ainda mais controversa porque a lei, nesse caso, visa proteger crianças e adolescentes, que são especialmente vulneráveis, e o STJ escolheu uma interpretação que, na verdade, os expõem ainda mais não só à exploração, mas também a pressões posteriores do acusado, para dizerem que aceitaram voluntariamente a fazer sexo com ele.
Na maior parte dos países desenvolvidos, os magistrados das cortes superiores, na dúvida sobre como interpretar uma lei, levam em conta as razões pelas quais a lei foi feita (as razões de política pública que geraram a lei). No Brasil, isso raramente é feito porque tememos a insegurança jurídica.
O argumento é que, se os magistrados começam a interpretar a lei baseado em políticas públicas, eles passam a fazer análises subjetivas e isso cria instabilidade jurídica. O problema com esse argumento é que ele presume que objetividade depende de uma interpretação formal. Algo como 'se ignorarmos as políticas públicas, seremos objetivos’. Mas isso não é verdade. Subjetividade existe também quando se interpreta o texto puro e simples da lei (como exemplificado pela segunda matéria acima), e é possível sermos objetivos quando analisamos políticas públicas (por exemplo, o texto das comissões que preparam os projetos de lei são às vezes bem objetivos sobre as razões pelas quais tal projeto foi escrito de determinada forma).
“Escola barra alunas vestidas de forma 'sexy e provocativa' Na manhã de ontem, um grupo de aproximadamente 60 estudantes de 15 e 16 anos, na maioria mulheres, foi impedido de entrar na escola estadual onde estudam. O motivo: estavam vestidas de forma ‘muito sexy e provocativa’, disseram os alunos, na opinião da diretora da Dr. Alarico Silveira, escola que fica na Barra Funda (zona oeste de São Paulo), identificada só como Raquel (…) Duas meninas que usavam camisetas com o logotipo da escola foram barradas porque os sutiãs eram muito coloridos, fato admitido pelos próprios professores e gestores, que pediram para não ter seus nomes identificados (…) Impedir a entrada de estudantes que não estejam de uniforme (mesmo que seja de camiseta branca simples) é ilegal, conforme a própria Secretaria Estadual de Educação”
Essa matéria é interessante para entendermos a tensão que existe entre sociedade, norma e poder em uma democracia.
As normas surgem para exprimir a vontade da sociedade a longo prazo. E é aí que aparece o primeiro problema: a sociedade muitas vezes muda antes da norma. Nosso Código Penal de 1942 dizia que o adultério era crime. Mas pessoas casadas dormiam com estranhos e não tão estranhos mesmo assim. Apenas em 2009 esse artigo foi revogado. A revogação do artigo foi a lei tentando se atualizar à sociedade.
Mas a sociedade não muda de uma vez. Há sempre algumas pessoas que mudam antes. Rock n’ roll apareceu antes que o mundo soubesse que gostava de rock n’ roll, e no início apenas alguns adolescentes pareciam curti-lo. A tatuagem era ‘coisa de criminoso ou estivador’, mas hoje filhas das ‘melhores famílias da alta sociedade’ (o que quer que isso signifique) ostentam tatuagens públicas e privadas. O mesmo para o piercing. Mulheres usavam vestidos longos encobrindo coxas, joelhos e canelas até o dia em que alguém resolver inventar a minissaia e a moda pegou. O homens sempre preferiram mulheres de peles pálidas até que pessoas como Paul Gaugin, Coco Chanel e Josephine Baker mudaram nossa percepção e hoje passamos horas na praia nos bronzeado. E houve um tempo em que capoeira era considerado um delito no Brasil.
Todas essas normas (culturais, morais ou legais) mudaram depois que a sociedade mudou, e a sociedade mudou depois que algumas poucas pessoas começaram a mudança. E essas pessoas normalmente são os jovens, artistas, visionários ou loucos (ou uma combinação dessas coisas).
As normas refletem a cultura, e quando a cultura muda, a norma precisa correr atrás para se adaptar. O problema é que muitas vezes é difícil saber que mudanças vieram pra ficar, e que mudanças são apenas passageiras.
Pense, por exemplo, no estupro presumido de um vulnerável ou na capacidade civil: para a lei, você não está preparado para fazer sexo ou comprar uma casa, e quem fizer sexo com você é um criminoso, ou vender uma casa para você perderá dinheiro. Aí um dia você faz aniversário e a partir daquele dia – como se uma fada madrinha do sexo ou dos negócios te desse de presente toda maturidade necessária – a lei presume que você já sabe o que está fazendo. Isso só acontece porque não sabemos como tratar o assunto de outra maneira mais inteligente legalmente.
Mas o problema não acaba aí: uma norma legal só é boa se há mecanismos para reforça-la. Ou seja, se alguém tem poder para impor e punir quem desobedece. É por isso que temos leis processuais que determinam quem pode exercer o poder, e como deve exerce-lo.
Porque precisamos confiar em quem tem o poder de nos controlar, sempre que há um abuso desse poder, a rejeição da sociedade é enorme. Repare nisso: bandidos matam muito mais inocentes do que policias, mas sempre que um policial mata um inocente a revolta social é muito maior.
A matéria acima mostra exatamente esses dois problemas:
Primeiro, a sexualiazação dos jovens pode ou não ser uma mudança cultural permanente. E é por isso que seu tratamento jurídico é tão controverso. Camisas justas, sutiãs coloridos, cuecas acima da cintura etc podem ser uma ‘moda que veio pra ficar’ e não adiantaria tentarmos tapar o sol (os fatos) com a peneira (a lei): as normas (morais ou legais) terão de se adaptar. Mas se não é uma mudança permanente, tentar mudar a norma é perda de tempo ou pode mesmo ser perigoso, porque uma norma que muda antes da sociedade pode acabar moldando a cultura da sociedade. Pense no cinto de segurança ou na cadeirinha de bebê: pouca gente usava antes que fossem obrigatórios. Depois que passaram a ser obrigados, você pode até remover a lei e a maioria das pessoas continuará usando-os. Nesses dois casos, a lei moldou a cultura, e não o contrário.
Segundo, quem tinha o poder de fazer cumprir as normas (morais, no caso), extrapolou seu poder. E, como é normal, isso gera enorme rejeição da sociedade.
“Diagnosticada com deficiência mental de leve a moderada, uma jovem de 18 anos denunciou a mãe à polícia de Franca por vender a sua virgindade a um ex-prefeito de Nuporanga. Segundo Maria Camila Alves, 66, avó da jovem, o caso aconteceu em julho, mas a jovem fez a denúncia na semana passada. A avó diz que funcionárias da Associação dos Pais e Amigos dos Excepcionais alertaram para mudanças no comportamento da garota. A jovem disse que o ex-prefeito José Mauro Ambrozeto (PPS) a levou para um canavial com o aval da mãe. Após o suposto abuso, a mãe disse à jovem que pedisse R$ 300 a Ambrozeto, segundo a avó. Ambrozeto diz que foi orientado a ficar em silêncio. A mãe da jovem não foi localizada”
Vamos supor que o que foi afirmado é verdadeiro (não sabemos se é e somente a Justiça pode decidir):
Primeiro, a vítima tem 18 anos. Logo, ela já é adulta, e fazer sexo com o adulto não é crime, certo? Não. Se o adulto é deficiente mental, fazer sexo com ele também é crime. Isso porque ele não sabe ou não consegue decidir o que quer de forma autônoma e racional. Por isso, fazer sexo com um deficiente mental é estupro de vulnerável. O mesmo ocorre se o adulto estiver enfermo (por exemplo, em coma, sedado ou machucado de forma a não poder oferecer resistência), alcoolizado ou drogado.
A questão, portanto, é saber se o grau de deficiência mental da vítima é tal que a impossibilite de tomar decisões sobre sua vida sexual como um adulto normal tomaria. Se impossibilitar, ela foi estuprada, se não impossibilitar, ela não terá sido estuprada.
Mas isso não quer dizer que não houve um crime. Se a alegação for verdadeira, ainda que a filha não seja considerada deficiente mental, a mãe pode ter cometido um delito. Isso porque existe um artigo em nosso Código Penal chamado de “Mediação para servir a lascívia de outrem” (art. 227). Esse artigo diz que é crime induzir alguém a satisfazer os impulsos sexuais de outra pessoa. Logo, se a mãe, conscientemente leva a filha a fazer sexo com alguém, ela (mãe) cometeu esse crime.
Mas se a filha é deficiente mental, o crime cometido pela mãe passa a ser outro, mais grave, chamado de “Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável” e que é previsto no artigo 218-B: “Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém (…) que, por (…) deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato”. Se a pessoa deficiente mental foi explorada sexualmente, quem ajudou na exploração (por exemplo, quem era responsável por tomar conta do deficiente) é responsável criminalmente.
Por fim, notem que a matéria não diz o nome da vítima. Isso foi para protegê-la. O crime de estupro já atrai um enorme estigma e, no caso de estupro de uma pessoa vulnerável é ainda pior, pois a pessoa – o termo já diz – é mais vulnerável do que as demais.
Mas a matéria divulgou o nome da avó, o que possibilita a identificação da vítima. Quando quisermos proteger a vítima de um crime, não devemos esconder apenas seu nome. Iniciais, relações de parentesco, colégio, local de trabalho e endereço também precisam ser evitados já que eles possibilitam a identificação da pessoa.
“A polícia de São Paulo prendeu ontem um bombeiro civil suspeito de ter estuprado uma jovem de 20 anos dentro da boate Kiss and Fly, na zona sul de São Paulo. A vítima é uma estudante que estava no local acompanhada pela irmã, 22. Segundo relato delas à polícia, enquanto a irmã mais velha pagava a conta, por volta das 5h, a mais jovem dirigiu-se ao ambulatório, que fica dentro da boate, por estar embriagada, passando mal. Um bombeiro de 32 anos, que estava no ambulatório, propôs ajudá-la levando-a ao banheiro para lavar o rosto. No banheiro, porém, ele teria estuprado a garota -que estaria semiconsciente. Quando a irmã chegou ao ambulatório, foi informada da violência pela jovem e chamou a polícia. Levado à delegacia, o bombeiro confirmou ter mantido relações com a jovem, mas afirmou que o ato foi consensual (...) O homem foi preso em flagrante pela polícia sob suspeita de estupro de vulnerável - quando a vítima não é capaz de defender-se.”
Essa matéria serve de exemplo para falarmos de um assunto muito importante: o estupro de vulnerável.
Esse é um crime novo no Brasil (foi criado em agosto de 2009) e está no Código Penal (art. 217-A), que diz que é crime “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”. Em outras palavras, fazer sexo com alguém menor de 14 anos é estupro de vulnerável. Reparem que a lei não diz que precisa ser contra a vontade da vítima. Por exemplo, o art. 213, que é o que trata do estupro (comum) diz que é estupro “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. A palavra constranger significa ‘forçar’. Mas se você reler acima, verá que no estupro de vulnerável não existe a palavra 'constranger'. Basta fazer sexo. A pessoa menor de 14 anos até poderia querer e pode ter sido quem tomou a iniciativa. Não importa: ela(e) tinha menos de 14 anos e por isso, para a lei brasileira, não tinha capacidade de saber o que estava fazendo. Por isso era vulnerável.
Opa, mas a matéria do jornal acima diz a que a vítima tinhe 20 anos. Então como é que seu agressor pode ter sido preso sob a suspeita de estupro de vulnerável?
Porque o §1o do artigo 217 que também é estupro de vulnerável fazer qualquer tipo de sexo (vaginal, oral, anal etc, seja entre heterossexuais ou homossexuais, masculinos ou femininos) “com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.
Aqui precisamos dividir nossa atenção em três pontos distintos:
A lei está falando que fazer sexo com alguém deficiente mental – de qualquer idade – é crime de estupro de vulnerável. Assim como no caso do menor de 14 anos, o deficiente mental, para a lei brasileira, não tem poder de discernimento suficiente para poder consentir em um ato sexual. Logo, ainda que ele(a) queira, peça ou tome a iniciativa, para a lei isso não importa: ele(a) terá sido vítima do estupro. E como ele é vulnerável, será um estupro de vulnerável. (A pergunta que meus alunos sempre me fazem a seguir é: e se ambos forem deficientes mentais? Nesse caso – que não é dissimilar do caso dos adolescentes que se filmaram fazendo sexo e colocaram na internet no ano passado, do qual falamos aqui – nenhum dos dois é punível porque ambos são menores e nenhum deles, de acordo com a lei brasileira, sabia o que estava fazendo. Se a intenção da lei é proteger o vulnerável, não seria lógico puni-los. Mas se alguém responsável organizar ou facilitar que isso aconteça, quem organizou poderá responder por estupro de vulnerável, ainda que ele(a) mesmo não tenha feito sexo. Vamos falar disso em outra oportunidade).
O mesmo parágrafo da lei fala que fazer sexo com quem está enfermo é crime é estupro de vulnerável. Aqui não é o caso de alguém fazer sexo com alguém com dor de dente ou uma febre. A lei tenta proteger quem está seriamente enfermo. O exemplo que quase todo mundo vai lembrar é o da personagem de uma Uma Thurman no filme Kill Bill, parte 1, em que ela está em coma (ou seja, enferma), e um dos enfermeiros a 'aluga' para sexo. Isso é estupro de vulnerável porque ela não tem capacidade de dizer o que quer ou o que não quer. A lei não diz o que ela vai considerar ‘enfermo’ (isso fica por conta do magistrado), mas a idéia é proteger quem não pode se proteger porque está doente. A mesma coisa ocorreria se alguém fizesse sexo com uma pessoa que está com uma perna quebrada ou sem voz: como ela vai fugir ou pedir socorro ou dizer 'não'?
Por fim, e esse é o ponto pertinente à matéria acima, a lei diz que é estupro de vulnerável fazer sexo com quem “por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Como com os enfermos, aqui a lei não faz uma lista dos casos possíveis, mas ela diz ao magistrado que ele deve condenar sempre que alguém não está sob controle de suas faculdade mentais, físicas ou emocionais. E alguém que está alcoolizado (ou drogado) certamente não está sob controle de suas faculdade mentais. Para deixar claro: fazer sexo com alguém bêbado (ou drogado) é estupro. Qualquer tipo de sexo (vaginal, oral, anal etc). Essas pessoas, segundo a lei, não sabem o que estão fazendo. Reparem que o suspeito, na matéria acima, diz que a sua vítima consentiu. Isso não importa. Não funciona como defesa porque ela estava embriagada e é o mesmo caso do menor de 14 anos ou do deficiente mental: eles não têm capacidade de consentir. Estão vulneráveis.
E se ambos estiverem bêbados? Se um dos bêbados induziu o outro a beber, quem induziu premeditou e por isso cometeu o crime (é o que os juristas chamam de dolo direto e com embriaguez predeterminada). A mesma coisa ocorre se um deles previu o risco mas achou que não aconteceria, mas acabou acontecendo (em juridiquês chama-se isso se chama dolo eventual). Mas se ambos ficaram bêbados sem querer (em juridiquês, 'caso fortuito'), aí não há estupro.
“A professora de matemática Cristiane Teixeira Barreiras, 33, presa no dia 27 de outubro acusada de manter um relacionamento com uma aluna de 13 anos, foi condenada a 12 anos de prisão por estupro de vulnerável.A decisão é do juiz Alberto Salomão Júnior, da 2ª Vara Criminal de Bangu, no Rio. Na sentença, o juiz afirma que a acusada não negou ter vivido um relacionamento com a adolescente e que os encontros com a aluna ocorriam em um motel e no carro da professora. Cristiane dava aula numa escola municipal em Realengo. Segundo o magistrado, ‘a menor reiterou com desenvoltura a prática criminosa’ e chegou a declarar ‘que sentia grande amor pela acusada e pretendia com a mesma viver por toda a vida’. Na denúncia do Ministério Púbico estadual, Cristiane Barreiras foi acusada de cometer o crime por mais de 20 vezes. A pena para estupro de vulnerável, segundo a nova lei de crimes sexuais, varia de 8 a 15 anos de reclusão. Na decisão, o juiz ressaltou que ‘a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade da agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, não autorizam a fixação da pena em patamar superior ao mínimo’. No entanto, justifica que ‘a pena foi aumentada pela metade em função do reiterado e impreciso número de vezes que a conduta delituosa foi cometida’. A defesa da ré disse que vai recorrer e pedir a pena mínima. ‘Ela é ré primária e confessou o crime. Houve um excesso de pena’, afirmou o advogado Ronaldo Barros. O juiz decidiu que a professora não poderá apelar em liberdade. Ela está no presídio de Bangu 8, no Rio. A professora foi absolvida da acusação de crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, pois a possibilidade de uma amiga da menor ter assistido às práticas libidinosas no motel foi descartada. O caso veio à tona após a mãe da menina, que havia tomado conhecimento do relacionamento, relatar à polícia que a filha estava desaparecida. Estudante e a acusada haviam passado dois dias juntas. A prefeitura e o Estado, onde ela também dava aulas, afastaram a docente”.
Esse caso é interessantíssimo para falar de vários assuntos diferentes e vamos usá-lo mais de uma vez nas próximas semanas. Hoje vamos usá-lo para falar de estupro entre pessoas do mesmo sexo, de pessoas menores de 14 anos e do sistema jurídico brasileiro.
Reparem que a adolescente disse que ama a professora condenada. E ambas afirmam que fizeram sexo de forma consensual. Pensemos: se não há crime quando namorados, cônjuges, amantes ou desconhecidos fazem sexo, ainda que por dinheiro (e muito menos quando fazem sexo por amor), como é que a professora pode ser condenada por ter feito sexo se ambas se amam e não houve violência física?
O fato de ser um relacionamento lésbico não tem qualquer relevância. Homossexualismo, no Brasil, não é delito (ainda que gere polêmica em alguns segmentos da sociedade). Além disso, desde 2009, há estupro entre pessoas do mesmo sexo. Até então, só um homem poderia ser o culpado e só uma mulher podia ser a vítima. Isso porque estupro era só a penetração do pênis na vagina. Qualquer outra forma de sexo violento era chamado de atentado violento ao pudor. Hoje, qualquer forma de sexo forçada é considerada estupro e já não há o crime de atentado violento ao pudor.
O problema, de acordo com a lei, não é a opção sexual ou a 'modalidade' de sexo feita entre as duas pessoas, mas a idade das pessoas envolvidas. Para a lei brasileira, a criança ou adolescente menor de 14 anos não ‘sabe’ o que é amor, e tampouco pode tomar qualquer decisão a respeito de sua sexualidade porque ainda não tem o desenvolvimento emocional e/ou intelectual necessário. Em outras palavras, a pessoa menor de 14 anos não pode consentir pois não o discernimento necessário para fazê-lo.
Fazer sexo com uma pessoa menor de 14 anos, bem como uma pessoa embriagada, ou deficiente mental, drogada, anestesiada ou que de qualquer outra forma não esteja no controle de sua vontade, é estupro de vulnerável. É o que os juristas chamam de presunção de violência. A lei presume que quem estava vulnerável não poderia controlar sua vontade e, por isso, presume que houve violência.
“Foi preso na manhã de ontem, no Rio, um homem suspeito de estuprar e matar a menina Camila Evangelista da Conceição, 8. O corpo da criança foi encontrado na segunda-feira, sem roupas e com um corte na garganta, junto a sacos de lixo na ladeira Madre de Deus, que dá acesso ao morro da Providência, no centro da cidade. Ela estava desaparecida desde domingo, quando saiu para andar de bicicleta. Segundo a polícia, o marceneiro Jonas Marcolino da Silva, 35, seria autuado em flagrante por estupro de vulnerável e homicídio duplamente qualificado. O delegado contou que o suspeito chorou muito na delegacia, repetindo que teria matado a menina. Até a conclusão desta edição, porém, ele ainda não tinha prestado depoimento formal. De acordo com a polícia, Silva foi preso em sua casa, na mesma rua onde morava Camila e a cerca de 1 km do local onde o corpo da menina foi encontrado. A Folha não teve acesso ao suspeito preso pela polícia do Rio nem descobriu se ele já havia contratado advogado de defesa”.
Olhem o que o Código Penal diz:
“Estupro de vulnerável Art. 217-A - Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos: Pena - reclusão, de 8 a 15 anos §4o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 a 30 anos”
Reparem que na matéria a pessoa é suspeita de ter matado a vitima do estupro, mas o delegado diz que irá autuá-lo por estupro de vulnerável (o que está correto) e homicídio duplamente qualificado.
Em teoria, se a morte resulta do estupro, não cabe a autuação também pelo homicídio. Isso porque o primeiro crime (estupro de vulnerável) já prevê a possibilidade de punição especial em caso de morte (que é o que está no §4o, acima). Alguém não pode ser punido pelo estupro de vulnerável com resultado morte e homicídio da mesma pessoa, porque o criminoso só pode ter matado vitima uma única vez.
O que pode ocorrer, contudo, é que se o delegado ficar convencido que o suspeito queria estuprar e depois resolveu também matar a pessoa, ele pode de fato autuar o suspeito por dois crimes: estupro de vulnerável (‘simples’, sem o resultado morte previsto no §4o) e pelo homicídio.
Em termos de penas mínimas e máximas possíveis, essa mudança de entendimento gera uma diferença grande. Se ele fosse condenado por estupro de vulnerável com resultado morte, a pena ficaria entre 12 e 30 anos. Mas uma condenação por estupro de vulnerável (8 a 15 anos) e outra de homicídio qualificado (12 a 30 anos, segundo o art 121 do Código Penal) pode ficar entre 20 e 45 anos (que, depois do somatório de penas, ficaria no máximo em 30 anos).
“’Ele me batia muito, me empurrava. Ele me procurava de três em três dias, de oito em oito dias, mas eu não pensava que isso fosse crime.’ Dessa forma, Sandra Maria Monteiro, 29, descreveu ontem como era o relacionamento com o pai, o lavrador José Agostinho Bispo Pereira, 54, preso na terça passada em um povoado de Pinheiro, no interior do Maranhão. Segundo a polícia, os dois tiveram juntos sete filhos. Analfabeta e abandonada pela mãe, Sandra contou à Folha que viveu desde os 12 anos sem saber que a violência sexual, o cárcere privado e os maus-tratos cometidos pelo pai eram crimes. Disse que, quando tinha cinco anos, a mãe deixou a família. Contou que foi vítima do primeiro estupro aos 12 anos, antes de menstruar. ‘Ele disse pra mim que ia fazer um serviço e que era pra não dizer pra ninguém. Fiquei com medo de dizer e ele fazer qualquer coisa.’”
Fazer sexo com o próprio filho, pela lei brasileira, não é crime. O crime na matéria acima é ter feito sexo com uma pessoa menor de 14 anos, que é o estupro de vulnerável, o cárcere privado (que é impedir alguém de ir e vir ilegalmente), as lesões corporais, e o estupro (como ela, mesmo depois de adulta, era obrigada a fazer sexo ameaçada pelo pai, ela estava sendo estuprada).
O incesto (sexo entre os pais e os filhos), se ambos são maiores e nenhum está sob ameaça ou violência, é permitido pela lei brasileira, ainda que seja um tabu moral e religioso. Mas, do ponto de vista jurídico, ele jamais gerará uma união estável, ainda que os envolvidos queiram criar tal união. Isso porque, ainda que a conduta não seja delituosa, ela é rechaçada do ponto de vista cível, que não quer que pais e filhos, através de um relacionamento sexual entre si, constituam famílias ou relações similares à família (a união estável). Isso porque esse tipo de relacionamento criaria uma enorme instabilidade jurídica. Por exemplo, no caso da matéria acima, se o homem morrer, a filha herdaria seus bens como filha ou como parceira? Os seus filhos seriam tratados como netos ou filhos dele? Etc. Para evitar essa confusão, a lei civil é clara: eles jamais podem criar uma união estável, e ela sempre permanecerá na posição de filha. Em um incesto, se a relação se torna estável, as pessoas serão tratadas como concubinas (concubinato) e não como companheiros (união estável).
“O professor de educação física Naílton Santana, de 45 anos, preso na manhã desta segunda-feira (17) em São Paulo por suspeita de abusar sexualmente de um menino de 10 anos, nega ter tido qualquer tipo de relacionamento com o garoto. Em entrevista ao G1 na delegacia onde está preso, na Zona Sul, Santana afirma que é impossível ter mantido este contato, apesar de morar na mesma rua do menino. 'Ele sai da escola ao meio-dia. Eu saio às 11h. Quando ele sai, o irmão de 15 anos vai buscá-lo. Conheço a mãe deles. Tem que ser louco para fazer uma coisa dessas', diz. O professor de educação física afirma nunca ter visto nenhum tipo de comportamento estranho no garoto que pudesse levá-lo a fazer uma acusação falsa. Para ele, no entanto, o mesmo motivo que o levou a ser contratado pela escola pode ser a causa da acusação: o futebol. Contratado há 15 dias para dar aulas somente às segundas-feiras, o professor afirma que montou um campeonato entre os alunos. 'Selecionei primeiro os garotos mais velhos de 14 e 15 anos para participar desse campeonato. Esse menino foi um dos mais novos que vieram me pedir para jogar também', diz Santana. 'Respondi que ele não poderia jogar porque era menor do que os outros. Não sei o que aconteceu, mas só pode ter sido isso.' Para o delegado Ulisses Augusto Pascolati, do 100º Distrito Policial, no Jardim Herculano, Zona Sul, no entanto, outros casos envolvendo o professor podem surgir, já que ele mantém uma escolinha de futebol, onde cerca de 80 garotos treinam semanalmente. O caso que terminou com a prisão do professor foi relatado à polícia pelo diretor do Centro Para Criança e Adolescente - Instituto Rural, uma instituição que mantém convênio com a Prefeitura. Na quinta-feira, o menino e sua mãe foram ouvidos pelo delegado. 'Resolvemos pedir a prisão temporária e na sexta-feira (21) devemos pedir a prisão preventiva', diz o delegado. Segundo ele, a denúncia que chegou ao diretor da escola era que o professor estava levando meninos para sua casa durante a tarde. Por esse motivo, Ulisses acredita que novos casos possam surgir. 'Tenho quase certeza que podem aparecer outros meninos', afirma. O professor nega também que tenha tido relações com outros garotos. O menino de 10 anos chegou a passar por exames no Instituto Médico Legal (IML), mas, segundo o delegado, em casos como esse dificilmente o exame aponta algum indício do crime. 'Em casos como esse, a palavra da vítima é a prova mais forte', diz. O professor pode responder por estupro de vulnerável, crime que pode resultar em uma pena de até dez anos de prisão.”
Estupro de vulnerável é quando alguém pratica sexo – qualquer forma de sexo – com uma pessoa menor de 14 anos, ainda que a vítima queira.
Casos como o descrito acima são sempre complicados já que se não houver evidência física (dano aos corpo, fotos, videos etc), testemunhas ou confissão, ficamos com a palavra de um adulto contra o de uma criança e, embora não gostemos disso, crianças mentem tanto quanto os adultos, já que não têm completa noção das consequências de suas mentiras (lembrem-se da Escola Base). Por tanto, é sempre bom tomarmos cuidado para não pré-julgarmos.
O delegado erra ao dizer que a palavra da vítima é a prova mais forte. Na verdade, cabe a ele, delegado, provar que a o suspeito é culpado, e não ao suspeito provar que é inocente. É o que chamamos de ônus da prova, ou seja, quem é que deve provar. No direito - e em especial no direito penal - o ônus da prova cabe a quem quer a condenação. Na maior parte das vezes seria impossível o suspeito provar que é inocente. Basta imaginar uma situação na qual o você é suspeito de um homicídio ocorrido na frente de sua casa enquanto você estava dormindo sozinho lá dentro. Não há como você provar que é inocente. Não tinha ninguém com você e ninguém viu o crime. Mas não cabe a você provar sua inocência: cabe à polícia (e ao Ministério Público, se virar um processo) provar que você é culpado.
Aliás, a matéria está errada quando diz que a pena para este crime é de até 10 anos. Ela, na sua modalidade mais simples, é de até 15 anos; podendo chegar a 20 anos se a vítima sofre lesão corporal grave, e a 30 anos se ela morre.
“Vaticano reconhece atos de pedofilia praticados por padres O Vaticano reconheceu ontem a existência de atos de exploração sexual de crianças e adolescentes supostamente praticados por sacerdotes brasileiros em Arapiraca (122 km de Maceió). O porta-voz do Vaticano, Federico Lombardi, confirmou os casos de suspeita de pedofilia em um pronunciamento. As denúncias contra três padres foram mostradas no programa "Conexão Repórter", do SBT, na última quinta. Ex-coroinhas relataram que eram "ameaçados" pelos padres para que não contassem sobre os abusos sofridos desde a infância. A diocese de Penedo afastou os sacerdotes Luiz Marques Barbosa, Raimundo Gomes do Nascimento e Edilson Duarte, e abriu processo administrativo penal para apurar os fatos. A Polícia Civil de Maceió instaurou inquérito para investigar os casos. Os sacerdotes podem ser indiciados por pedofilia e exploração sexual. A reportagem não conseguiu falar com os padres.” Lendo a matéria acima, dá para saber que os crimes envolvem criança e são de natureza sexual, mas não dá para saber do que os padres são suspeitos (ou seja, quais crimes aconteceram), já que os termos pedofilia e exploração sexual de criança não significam nada em específico. Não dá pra saber se eles fizeram sexo com as crianças (estupro de vulnerável), se eles tiraram fotos das crianças nuas (corrupção de menores), fizeram sexo na presença das crianças (satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente), ou o que quer que seja. Se a matéria tivesse usado o termo correto, teríamos uma informação muito mais precisa.
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